La proroga automatica delle concessioni demaniali (marittime o meno) è illegittima

 

Recentemente il Ministro per i Beni e Attività Culturali e il Turismo Dario Franceschini ha proposto di inserire una norma nel prossimo provvedimento legislativo per il contrasto alla pandemia di coronavirus COVID 19 che chiarisca definitivamente la proroga della durata delle concessioni demaniali marittime a fini ricreativi (c.d. concessioni balneari) fino al 2033, già prevista dalla legge n. 145/2018, ma oggetto di contestazioni e disapplicazioni da parte di numerosi Enti locali, delegati in materia (art. 105, comma 1°, lettera l, del decreto legislativo n. 112/1998, legge n. 88/2001, art. 4 della legge n. 59/1997), dopo la riforma costituzionale del Titolo V (legge cost. n. 3/2001) che attribuisce ai Comuni (art. 118 cost.) le funzioni amministrative relative a “gestione dei beni del demanio marittimo e delle zone del mare territoriale”, con esclusione delle competenze in materia energetica e della difesa.

La giurisprudenza, però, è costante nel ritenere ormai illegittima ogni ipotesi di proroga automatica in materia, in quanto palesemente in contrasto con la direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (c.d. direttiva Bolkestein).

La recente sentenza Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2019, n. 1707 ha consolidato l’orientamento, ormai costante e concorde con la giurisprudenza europea: “secondo la giurisprudenza comunitaria, (sentenza CGUE 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15), le attività imprenditoriali private svolte sui beni demaniali/patrimoniali indisponibili non possono mai essere considerate concessioni di servizi, poiché la concessione di servizi è caratterizzata, in particolare, ‘da una situazione in cui un diritto di gestire un servizio determinato viene trasferito da un’autorità aggiudicatrice ad un concessionario’ (punto 46); al contrario le attività imprenditoriali private svolte sui beni pubblici ‘vertono non su una prestazione di servizi determinata dell’ente aggiudicatore, bensì sull’autorizzazione a esercitare un’attività economica in un’area demaniale. Ne risulta che le concessioni … non rientrano nella categoria delle concessioni di servizi’ (punto 47)”.

Non sono secondari i riflessi penali della materia.

Infatti, l’altrettanto recente sentenza Corte cass., Sez. III, 12 luglio 2019, n. 25993 ha sancito che la proroga legale prevista dall’art. 1, comma 18°, del decreto-legge n. 194/2009, convertito nella legge n. 25/2010 per le concessioni demaniali marittime “presuppone la titolarità di una concessione demaniale valida ed efficace (Sez. 3, n. 32966 del 02/05/2013, Vita, Rv. 256411; Sez. 3, n. 33170 del 09/04/2013, Giudice, Rv. 257261)”, inoltre, “ai fini della integrazione della fattispecie di occupazione del demanio marittimo, sono soggette a disapplicazione le disposizioni normative che prevedono proroghe automatiche di concessioni demaniali marittime, in quanto violano l’art. 117, primo comma, Cost., per contrasto con i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario in tema di diritto di stabilimento e di tutela della concorrenza (Sez.3,n.7267 del 09/01/2014,dep.14/02/2014, Rv.259294; Sez.3, n.21281 del 16/03/2018, Rv.273222)”.

Qualora non ricorrano le suddette condizioni, si ricade nell’ipotesi di reato di cui all’art. 1161 cod. nav. (occupazione abusiva del demanio marittimo).

La legge n. 217/2011 (art. 11, comma 1°) aveva provveduto all’abrogazione del meccanismo di proroga tacita delle concessioni demaniali marittime (art. 1, comma 32°, del decreto-legge n. 400/1993, convertito nella legge 494/1993 e modificato dall’art. 10 della legge n. 88/2001) proprio per chiudere la procedura di infrazione n. 2008/4908 avviata ai sensi dell’art. 258 del TFUE per violazione della c.d. direttiva Bolkestein.

In buona sostanza, le proroghe stabilite per legge non si applicano alle concessioni precedenti alla legge 88 del 2001 che ha abolito il meccanismo del rinnovo automatico.

In particolare, ha ricordato la Suprema Corte, “la Corte di Giustizia (CGUE, sentenza 14 luglio 2016, pronunciata nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15), ha definito la questione esprimendo inequivocabilmente il principio secondo il quale le concessioni demaniali marittime non possono essere automaticamente rinnovate; una siffatta procedura contrasterebbe con il principio della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56 e 106 del TFUE.

Inoltre, a parere della Corte, l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (c.d. direttiva Bolkestein) stabilisce che il rilascio delle concessioni demaniali marittime e lacuali deve necessariamente avvenire attraverso una gara pubblica che consenta a tutti gli operatori economici di inserirsi nel mercato.

Da quanto precede risulta che l’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati”.

Nella fattispecie concreta lo stabilimento balneare (lo storico Bagni Liggia, sul litorale di Sturla) è stato posto sotto sequestro preventivo per violazione dell’art. 1161 cod. nav.

Il principio posto dalla giurisprudenza europea e nazionale (penale ed amministrativa) è chiaro: le concessioni demaniali marittime non possono essere oggetto di automatico rinnovo, in palese contrasto con il principio comunitario della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza (artt. 49, 56 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea – TFUE), mentre il rilascio delle concessioni demaniali marittime e lacuali a fini ricreativi (c.d. concessioni balneari) deve necessariamente avvenire mediante gara pubblica (art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, c.d. direttiva Bolkestein).

Le concessioni balneari tendenzialmente eterne non possono esistere, prima lo si comprende e meglio è per tutti, anche per gli imprenditori del settore.

Gruppo d’Intervento Giuridico onlus

01707/2019 REG.PROV.COLL.

05175/2018 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5175 del 2018, proposto da
Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luisa Torchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 47;

contro

Associazione Luxardotel, in proprio e quale mandataria dell’ATI con Futura Services S.r.l., e quest’ultima, in persona dei legali rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Stefano Vinti e Filippo D’Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Autorità Nazionale Anticorruzione, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima quater, n. 03646/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Associazione Luxardotel, nella qualità in epigrafe, e di Futura Services S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2019 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Sabato, su delega di Torchia, e D’Angelo Filippo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio con la sentenza in epigrafe ha accolto il ricorso proposto dall’Associazione Luxardotel, nella qualità pure segnata in epigrafe, annullando la determinazione G15611 del 16 novembre 2017, con cui la Regione Lazio, in seguito alla deliberazione ANAC n. 921 del 21 settembre 2017, aveva revocato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento in concesvasione della struttura denominata ‘Hostel’, sita nel complesso di Santa Maria della Pietà in Roma, riconoscendo alla ricorrente la reintegrazione in forma specifica, mediante ripristino del rapporto contrattuale per una durata corrispondente a quella oggetto del bando originario.

Secondo il TAR, in sintesi:

– la decisione dell’ANAC dimostra come la reale ed unica motivazione offerta dalla Regione, anche in sede procedimentale, a supporto della revoca risiedeva nell’essersi avveduta che l’importo stimato del contratto, posto a base di gara, non sarebbe stato rappresentativo della piena utilità economica ricavabile dalla gestione del servizio;

– in altri termini la Regione si era resa conto tardivamente, cioè dopo l’aggiudicazione definitiva, l’immissione in possesso e l’autorizzazione ad eseguire lavori di ristrutturazione, della effettiva remuneratività del bene concesso;

– l’ANAC non aveva suggerito tout court alla Regione di revocare la gara, rimettendo alla sua discrezionalità la scelta di revocare la gara, sopportando le relative conseguenze risarcitorie, o concludere il contratto al prezzo di aggiudicazione, valutato da esse stessa incongruo, con la conseguenza di cagionare – sempre secondo l’ANAC – un danno erariale;

– la decisione di revocare l’aggiudicazione sulla base del solo presupposto della non adeguata redditività dell’operazione, tardivamente rilevata, non rispondeva ai consolidati principi giurisprudenziali in materia di interpretazione dell’art. 21-quinquies L. n. 241 del 1990;

– sarebbe stata necessaria un’esplicitazione chiara delle ragioni per cui, tra l’interesse sotteso alla revoca e quello della ricorrente a conseguire il contratto, era preferibile il primo, esplicitazione che, nel caso di specie, era del tutto assente;

– la mera enunciazione del “venire meno delle finalità specifiche per le quali la gara informale era stata indetta, ossia in vista dell’allora prossimo Giubileo Straordinario e per la valorizzazione del complesso immobiliare Santa Maria Della Pietà da destinare a struttura ricettiva per i pellegrini che sarebbero affluiti a Roma” avrebbe imposto la chiara e preventiva ostensione della essenzialità di tale obiettivo in sede di lettera di invito, laddove in quest’ultima tale circostanza risultava riportata incidentalmente nella narrativa come una premessa fra le tante, per poi scomparire del tutto nell’indicazione delle finalità dell’affidamento;

– in ogni caso, l’essenzialità di tale circostanza risultava contraddetta dalla stessa tempistica della gara.

La Regione ha contestato la correttezza di tale sentenza, deducendone l’erroneità per errata qualificazione giuridica del contratto oggetto della procedura in questione, nonché per errata interpretazione degli artt. 7, 21-quinquies e 21-octies L. n. 241 del 1990, errata applicazione e interpretazione degli artt. 29, 30 e 143 d.lgs. n. 163 del 2006, insussistenza di eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento del fatto, contraddittorietà, illogicità. Con l’atto di appello sono state anche riproposte le eccezioni sollevate in primo grado, assorbite o non esaminate.

Si sono costituite in giudizio l’Associazione Luxaedotel e Futura Service s.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. i motivi di ricorso non esaminati.

All’udienza pubblica del 10 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.L’appello è infondato.

La determinazione regionale impugnata, deducendo la sua conformità al previo parere dell’ANAC pubblicato il 6 novembre 2017, n. 921, ha revocato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara a favore dell’ATI tra l’Associazione Luxardotel e con Future Service s.r.l., sulla base delle motivazioni ut infra.

In primo luogo, la Regione ha affermato che la gara aveva per oggetto “3.000 mq di immobile” ubicato in una “area di pregio per il quale il canone offerto di euro 5.000/mese” corrisponderebbe a “meno di un decimo del valore di mercato riscontrabile per la zona in questione”: un canone quindi “non effettivamente rappresentativo della piena utilità economica derivante dalla gestione del servizio”.

In secondo luogo, la Regione Lazio aveva considerato il “tempo trascorso dall’iniziale indizione della procedura”, il cui Avviso esplorativo per manifestazione di interesse, era stato approvato con determinazione G11966 del 6 ottobre 2015 e il conseguente venire meno delle finalità specifiche per le quali la gara informale era stata indetta, ossia in vista dell’allora prossimo Giubileo Straordinario e per la valorizzazione del complesso immobiliare Santa Maria Della Pietà da destinare a struttura ricettiva per i pellegrini che sarebbero affluiti a Roma”.

La Regione quindi ha dichiarato di “prendere atto dei rilievi formulati dall’ANAC”, procedendo alla “revoca in autotutela” in “considerazione delle ulteriori circostanze di cui sopra, che incidendo sulle originarie condizioni di gara, non rendono più conforme all’interesse pubblico l’aggiudicazione disposta”.

2. La Sezione è dell’avviso che la procedura concorsuale bandita de quaLazio abbia riguardato l’affidamento di un immobile pubblico per gestirvi un “Hostel”, ponendo in essere una concessione di beni.

Secondo la giurisprudenza comunitaria, (sentenza CGUE 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15), le attività imprenditoriali private svolte sui beni demaniali/patrimoniali indisponibili non possono mai essere considerate concessioni di servizi, poiché la concessione di servizi è caratterizzata, in particolare, “da una situazione in cui un diritto di gestire un servizio determinato viene trasferito da un’autorità aggiudicatrice ad un concessionario” (punto 46); al contrario le attività imprenditoriali private svolte sui beni pubblici “vertono non su una prestazione di servizi determinata dell’ente aggiudicatore, bensì sull’autorizzazione a esercitare un’attività economica in un’area demaniale. Ne risulta che le concessioni di cui ai procedimenti principali non rientrano nella categoria delle concessioni di servizi” (punto 47).

Peraltro, il regolamento della Regione Lazio 7 agosto 2015, n. 8, che reca la “Nuova disciplina delle strutture ricettive extralberghiere”, ha precisato che gli “Hostel” sono strutture “gestite in forma imprenditoriale”, “finalizzate ad offrire il soggiorno ed il pernottamento a famiglie o a gruppi di turisti”; anche secondo il regolamento regionale, dunque, la conduzione di un “Hostel” non dà luogo a un servizio pubblico ai sensi del codice degli appalti, bensì ad una normale attività privata svolta secondo logiche imprenditoriali e con fini lucrativi.

In base a tali premesse deve escludersi, per conseguenza, che la Regione Lazio abbia affidato una concessione di servizi come, peraltro, conferma la concreta disciplina di gara.

Il punto 1 del disciplinare individua l’oggetto dell’affidamento, che “consiste nella gestione e precisamente: utilizzo, pulizia, manutenzione” dell’immobile, il che concreta un’ipotesi di contratto avente ad oggetto prevalente, se non esclusivo, l’affidamento in gestione di un bene demaniale.

3. La determinazione impugnata si basa sul decorso dell’evento giubilare che sarebbe stata la ragione principale che l’avrebbe indotta a bandire la procedura di gara aggiudicata all’ATI Luxardotel; tale motivazione non risulta.

In realtà, in primo luogo, se fosse questa la prospettiva, il venire meno delle finalità specifiche per le quali la gara informale era stata indetta, ossia in vista dell’allora prossimo Giubileo Straordinario e per la valorizzazione del complesso immobiliare Santa Maria Della Pietà da destinare a struttura ricettiva per i pellegrini che sarebbero affluiti a Roma, avrebbe dovuto imporre una chiara e preventiva ostensione della essenzialità di tale obiettivo in sede di lettera di invito, laddove tale circostanza risultava soltanto riportata incidentalmente nella narrativa.

In ogni caso, l’essenzialità di tale circostanza risulta contraddetta dalla stessa tipologia e tempistica di gara.

Infatti, il Giubileo Straordinario della misericordia ha avuto inizio l’8 dicembre 2015 e si è concluso il 20 novembre 2016; l’indizione della gara è del 23 novembre 2015, l’aggiudicazione definitiva è avvenuta il 29 febbraio 2016, l’immissione in possesso è avvenuta il successivo 24 marzo 2016 e l’autorizzazione ad eseguire i lavori è stata rilasciata il 29 marzo 2016.

L’affidamento inoltre poneva a carico esclusivo dell’aggiudicataria una serie di attività di adeguamento e approntamento della struttura per poterla adibire all’uso per la quale era stata concessa, attività per effettuare le quali è ragionevole prevedere l’impiego di un certo tempo di realizzazione del tutto incompatibile con il Giubileo, tenuto conto che, secondo dati di comune esperienza, chi prenota un soggiorno per partecipare a un evento straordinario quale quello in discorso, lo fa prudenzialmente con un certo anticipo e, nel caso di specie, non lo avrebbe potuto far fino alla conclusione dei lavori.

Può pertanto condividersi l’assunto del TAR, secondo cui l’evento del Giubileo Straordinario sia stata solo l’occasione per valutare l’opportunità di mettere a reddito un immobile di proprietà pubblica, altrimenti inutilizzato e fonte esclusiva di costi, tenuto conto che è stata posta in gara una concessione novennale della struttura, rinnovabile per altri nove anni, e non un affidamento temporaneo per hostelleria turistica legata all’afflusso di turisti per il Giubileo.

4. In realtà può convenirsi col giudice di prime cure sulla circostanza che la reale ed unica motivazione a giustificazione del ritiro dell’aggiudicazione debba rinvenirsi nella tardiva valutazione dell’incongruità dell’importo stimato del contratto e della conseguente non adeguata utilità economica che sarebbe potuta derivare dalla gestione del servizio.

Infatti la stessa Amministrazione regionale deduce il “rischio di ricavare meno di quanto astrattamente possibile dallo sfruttamento della concessione”, poiché l’immobile è “stato aggiudicato a una somma equivalente a circa 1/10 del valore riscontrabile nella zona”.

La Regione, in altre parole, si è resa conto, dopo l’aggiudicazione definitiva, l’immissione in possesso e l’autorizzazione ad eseguire lavori di ristrutturazione, che da quel contratto avrebbe potuto ricavare di molto di più e che, dunque, il valore della base d’asta fissato dalla stessa Regione era da considerarsi erroneo.

Una tale “revoca” è da considerarsi a tutti gli effetti un atto di ritiro, annoverabile nella categoria dell’annullamento d’ufficio, ex art. 21-nonies L. n. 241-1990, attesa l’illegittimità della fissazione del valore del contratto in esame, così come stabilito nel bando di gara, ottimizzando in questo modo, in senso conforme a legge, il ricavo derivante dalla concessione di un bene inizialmente molto sottostimato, per il quale è utilizzabile lo strumento generale dell’annullamento d’ufficio.

Deve, inoltre, essere tenuta presente che la circostanza che, in questo modo, in astratto, viene evitato un ingente danno dell’Amministrazione, derivante da mancati introiti, rispondendo ad esigenze finanziarie dell’Amministrazione.

Tuttavia, osta all’applicabilità dell’annullamento d’ufficio la circostanza che è decorso il termine di 18 mesi, ai sensi dell’art. 21-nonies L. n. 241-1990 (aggiudicazione definitiva del 1° marzo 2016 e revoca del 16 novembre 2017), così come modificato dall’art. 6, comma 1, legge n. 124-2015).

Né può ritenersi applicabile il disposto di cui al precedente art. 21-quinquies, posto che la revoca ivi disciplinata prevede tre presupposti alternativi, che legittimano l’adozione di un provvedimento, ovvero: a) sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) mutamento della situazione di fatto; c) nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

Nel caso di specie, ove viene dedotta una illegittimità originaria dell’originaria fissazione della base d’asta, è evidentemente inapplicabile la norma da ultimo citata.

5. La Regione deduce ancora che la revoca sarebbe invece dipesa dal fatto che l’originaria procedura di gara non era conforme all’art. 29 d.lgs. n. 163-2006 perché il bando erroneamente non computava, al fine di indicare il valore del contratto messo a gara, i ricavi totali derivanti dalla esecuzione del contratto da affidare.

Peraltro, tale norma, come detto, al punto 2 della presente sentenza, può riguardare le concessioni di servizio, ma non quelle di beni, come quella in esame.

In ogni caso, trattandosi anche in questa prospettiva di un caso di illegittimità provvedimentale, la legge prevede lo strumento non della revoca, bensì dell’annullamento d’ufficio per ripristinare la legalità violata, parimenti non più adottabile nella specie, essendo decorso il termine di 18 mesi, ai sensi dell’art. 21-nonies L. n. 241-1990 (aggiudicazione definitiva del 1° marzo 2016 e revoca del 16 novembre 2017).

6. Infine, in relazione al motivo di appello concernente la riproposizione delle eccezioni respinte dal TAR, si evidenzia che le eccezioni in rito sollevate dalla Regione sono infondate, sia perché il ricorso risulta notificato anche all’ANAC (che, infatti, si è costituita in giudizio), sia perché la delibera ANAC risulta espressamente impugnata in parte qua, benché tale impugnazione non sia necessaria per giudicare sulla legittimità della determina di ritiro oggetto di questo giudizio.

Sotto il profilo risarcitorio, la reintegrazione in forma specifica disposta dal TAR, si giustifica poiché attualmente l’appellata ATI Luxardotel non sta gestendo l’immobile, atteso che non è mai stato sottoscritto il relativo contratto, né la società è divenuta formale concessionaria dell’Amministrazione regionale, con la conseguenza che nessun ostacolo può opporsi al disposto ripristino del rapporto contrattuale per una durata corrispondente a quella oggetto del bando originario.

7. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto,

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, stante la peculiarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe indicato, lo respinge.

Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti

Carlo Saltelli

  IL PRESIDENTE
  Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO

depositata in Segreteria il 15 marzo 2019

(Articolo pubblicato con questo titolo il 27 aprile 2020 sul sito online del Gruppo d’Intervento Giuridico)

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